这两个问题都非常重要,其中针对立法滞后问题的讨论是“本”的问题,也就是应当从根本上确立对虐待未成年人行为的罪名,唯有如此,才能保证幼儿在健康快乐的环境中学习成长;对于女教师罪名的讨论属于“标”的问题,也就是眼下温岭市司法机关应当如何对女教师定罪判刑。通常来说,对于事情的处理应当是“标本兼治”,但是,现在的客观现实是,在刑法中增设罪名不太可能,所以,针对女教师虐童事件,我们眼下只能采取“治标不治本”的做法,也就是应当首先在现有刑法的罪名中找到最符合女教师行为的罪名,并且使这一刑事司法过程和刑法判决得到社会公众的广泛认同,从而确保对此类犯罪特殊预防和一般预防目的的实现。
之所以这样说,是因为单纯地说立法存在问题是不能解决实际问题的,单纯地批评立法滞后或立法不超前是一种找借口的处理方式。科学合理的做法应当是“立法不足司法补”,而不是“司法不足立法补”。立法永远都是滞后的,即便是今天刚刚公布实施的法律,在明天就有可能出现法律所难以预见的犯罪行为。针对虐童行为肯定不能等到新的刑法修正案规定罪名之后才处理,即便是新的刑法修正案规定了虐待儿童罪,根据罪刑法定原则的要求,也不能适用于当下的行为。
尽管说治标不如治本,在虐童问题上,肯定要规定相关的犯罪,但是眼下的事情需要通过刑事司法裁判对虐童行为的犯罪嫌疑人进行处理。这样就需要在现行的刑法罪名范围之内寻找最符合案件事实的罪名。刑法规范和案件事实之间是一个相互匹配和解构的过程。法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。但是,并不是刑法规定的罪名的典型行为模式没有包含虐待儿童,虐待儿童就不构成犯罪。正确理解罪刑法定原则是指如果某一罪行的行为模式中没有规定相应的行为,显然不能按照该罪名进行处理。比如刑法规定有拐卖妇女儿童罪,其犯罪对象很显然只包括妇女和儿童,不包括年满14周岁的男人。那是否就是说拐卖年满14周岁的男性不构成犯罪呢?显然不是,按照罪刑法定原则,拐卖年满14周岁的男性只是不构成拐卖妇女儿童罪,但是可以构成其他相关犯罪,比如非法拘禁罪或强迫劳动罪。
所以,就本案来说,教师的行为在客观上与虐待罪的行为模式最为相似,但是,由于1997年刑法规定了罪刑法定原则,废除了类推制度,而虐待罪的犯罪主体和犯罪对象之间要求存在家庭成员的关系,而幼儿园教师和学生之间显然并不构成也不属于这种关系,所以女教师对幼儿的虐待行为不能构成虐待罪。
也有论者指出女教师迫使幼儿之间接吻,可以按照猥亵儿童罪对其定罪判刑。这种定性也有待商榷。因为,猥亵儿童罪在本质上属于行为人出于满足自己性刺激的需要,而实施的除性交之外能够满足自己性刺激的行为,比如搂抱、接吻等。很显然,女教师并没有这种意图,所以女教师的行为并不符合猥亵儿童罪的构成要件,不能定性为猥亵儿童罪。况且,女教师的行为主要是对儿童的体罚行为和虐待行为,猥亵行为并不是主要的行为。
接下来就是警方确定的寻衅滋事罪。笔者认为女教师的行为也不应当定性为寻衅滋事罪。寻衅滋事罪一般是指行为人出于寻求刺激的心理或逞强好胜、耍淫威的心理,而对他人或财物实施的伤害或侵占行为。本案中,女教师并没有寻求刺激的意图,尽管说女教师在表述中有“感觉好玩”的字句,但感觉好玩并不是其实施犯罪行为的出发点或犯罪动机,所以,女教师的行为不能定性为寻衅滋事罪。
综合女教师的主观心态和客观行为,笔者认为女教师的行为不构成犯罪。但是,幼儿的法定代理人直接向法院提起诉讼,请求追求女教师和幼儿园民事赔偿责任。
虐童行为发生后,引起社会公众和社会媒体的广泛关注。但是,女教师实在可恨,教育部门应当加强师德教育,严格按照《教师法》聘用教师,防止此类事件再次发生。